解析 │ 招投标文件、中标通知书、施工合同的法律效力顺序

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

本条款的适用情境是:建设工程经过了招投标程序，甲方作为建设方发出了招标文件，乙方是施工企业制作投标文件参与投标，经过评标后，确定乙方中标，并发出中标通知书。但是在中标确定后，建设方利用其优势地位，希望得到更好的条件，又就建设工期、工程价款、工程范围等实质性内容与承包商进行协商，最终签署的建设工程施工合同与招标文件、投标文件的内容不一致。这个时候如果起了纠纷，要以建设工程合同还是招投标文件作为结算依据呢?本条款给出的结论是:要以招投标文件和中标通知书作为结算依据。

理解此条款，我们要区分招投标法和普通债法的关于订立合同的不同规则和价值取向。

（1）依据《民法典》第四百七十三条的规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请”。招标文件属于要约邀请，依据合同以要约—承诺方式订立的规定，在债法领域，要约邀请本无约束力。

（2）但在招投标法领域内，招标文件具有重要的法律意义。依据《招标投标法》第二十七条、第四十一条的规定，投标文件作为要约，必须对招标文件进行实质性的响应，否则就是废标。

第二十七条第一款的规定：投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的评标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

第四十二条第一款 评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。所以评标委员会对于投标文件，只能做出中标或者不中标的结果，不能有其他选择。

《招投标法》之所以作出这样的规定，是因为招投标法规定的招投标，体现的是公开、公平、公正的原则，招标人和评标委员会要公平对待所有投标人，如果允许在公开程序之外搞小动作，那就破坏了公开公平公正的原则，损害了其他未中标人的利益，所以，招投标法对这种行为严格禁止。

（3）《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

《招标投标法实施条例》第五十七条也有明确的规定。该条规定“招标人与中标人签订合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和内容一致”。这里说的标的也就是工程范围，履行期限也就是工期。这两条规定是制定该第10条司法解释的重要依据。

该条文实际包含了两层意思，一是中标合同只能依据招标文件和投标文件的内容订立；第二层意思，既不允许中标合同违反招标文件和投标文件订立，也不允许当事人采取订立阴阳合同手段，另行订立背离中标合同实质性内容的其他协议。第二层意思在本解释第二条，本条着重在第一层意思。

（4）招标文件、投标文件、中标通知书、施工合同的效力顺序

上述列举了招投标法第四十六条、第二十七条、第四十一条、第四十二条的规定，明确了三个原则：一、投标文件必须对招标文件进行实质性响应；二、评标委员会只能做出中标或者不中标的选择，并向中标者发出中标通知书或者否决所有投标；三、施工合同只能依据招投标文件、中标通知书签署。

（5）最高人民法院民一庭负责人就该解释接受采访时，特别强调“最重要的是，第10条确定了一项基本原则，即当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的记载不一致，就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据，以彻底杜绝黑白合同，明招暗定现象”。所以，最高法院非常重视第十条的基石作用，其也必将在实践中对于维护建筑市场秩序起到重要作用。